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Caso práctico
Ricardo es italiano y es un obrero de la construcción con formación en la construcción en seco. A pesar de sus cualificaciones y sus muchos años de experiencia laboral, le resulta difícil encontrar un trabajo indefinido a tiempo completo. Finalmente, consiguió firmar un contrato a prueba con una empresa de construcción. Pero después de un mes, su jefe le dijo que en el futuro solo podría emplearle «con actividad comercial», es decir, como autoempleado o autónomo. Para ello, su jefe ya había registrado una actividad comercial para Ricardo. Ricardo trabaja con el mismo horario que antes, de 7 de la mañana a 4 de la tarde, cobra 8 euros por hora y, todos los días, su jefe le dice exactamente lo que tiene que hacer. También comprueba si Ricardo ha hecho bien su trabajo. Hace unos días, Ricardo cogió una gripe. Su jefe le dijo por teléfono que no le pagará los días que no trabaje. Y lo que es peor: cuando fue al médico, Ricardo descubrió que ya no tenía seguro médico. Ricardo explicó su situación laboral a sus amigos. Le dijeron que trabajar «con actividad comercial» podría meterle en problemas en caso de haber una inspección en la obra. Ricardo pensaba que su situación laboral era totalmente legal. No lo entiende y quiere conocer sus derechos.
Al registrar una la actividad comercial, Ricardo se ha convertido formalmente en un trabajador autónomo (y comerciante). Como autónomo, debería haber solicitado un número de identificación fiscal a la Agencia Tributaria y emitir facturas a su jefe por el trabajo realizado. También debería haber contratado su propio seguro médico. Su jefe no pagó las cotizaciones del seguro médico ni las del seguro de jubilación. Los autónomos no tienen derecho a ellos. Tampoco tienen derecho a seguir cobrando el salario en caso de enfermedad ni a cobrar salarios según convenios ni por vacaciones. Pero en el caso de Ricardo hay algunos indicios de que en realidad no se trata de un auténtico autoempleo, sino de lo que se conoce como «autoempleo ficticio», es decir, que en realidad sigue siendo un trabajador por cuenta ajena en la empresa constructora. Ya que como trabajador autónomo, debería tener la libertad de decidir para quién realiza los encargos. Debería poder decidir a qué hora llega a la obra y cuándo se marcha. Su jefe no debería darle instrucciones sobre cómo realizar su trabajo. Normalmente, Ricardo también debería tener sus propias herramientas para realizar el trabajo. Todo esto no ocurre en el caso de Ricardo. Además, no está permitido realizar el mismo trabajo para el mismo empleador primero con un contrato de trabajo y después como comerciante. Es muy probable que la actividad comercial de Ricardo sea falsa y que en realidad sea un trabajador por cuenta ajena.
Para poder hacer una primera evaluación de su situación, Ricardo puede utilizar una de las muchas listas de comprobación sobre el tema de los autoempleos ficticios que se pueden encontrar en Internet:
https://www.handwerk-magazin.de/ scheinselbststaendigkeit/383/95/download
Para obtener información básica sobre su situación, Ricardo puede acudir a una oficina de asesoramiento jurídico-laboral:
Oficinas de asesoramiento jurídico-laboral:
https://www.arbeitundleben.de/arbeitsfelder/beratungsnetzwerk
https://www.faire-mobilitaet.de/beratungsstellen
Ricardo puede encontrar un resumen de todas las oficinas de asesoramiento según la especialidad y el idioma en:
Allí también le informarán sobre los derechos que tiene como autoempleado ficticio. Pero la oficina de asesoramiento no puede determinar de forma vinculante si Ricardo es un autoempleado ficticio, es decir, un trabajador por cuenta ajena según criterios objetivos. Hay instituciones concretas que están autorizadas a hacerlo, como el régimen alemán de seguros de pensiones, las delegaciones de Hacienda y los tribunales laborales.
Ricardo puede dirigirse al régimen alemán de seguros de pensiones para que determinen si es un trabajador por cuenta ajena sujeto al seguro social obligatorio. Se trata de una oficina donde se puede obtener información sobre cuestiones relativas a la situación de las personas respecto a la legislación de la seguridad social. Ricardo deberá rellenar un formulario que puede descargar de la página web del régimen alemán de seguros de pensiones.
Si necesita ayuda para rellenar el formulario, puede acudir a una oficina de asesoramiento:
o a una oficina del régimen alemán de seguros de pensiones. Ricardo deberá presentar la solicitud en la siguiente dirección:
Deutsche Rentenversicherung
Bund Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
La cámara de compensación del régimen alemán de seguros de pensiones tarda unas cuatro semanas en comprobar la situación. Ricardo recibirá la respuesta por escrito.
Si la cámara de compensación confirma que Ricardo en realidad era un trabajador por cuenta ajena y no por cuenta propia, su empleador deberá pagar todas las cotizaciones (tanto la parte del empleador como la del trabajador) de todos los seguros sociales, es decir, el seguro médico, de dependencia, de desempleo y de pensiones. Esto es importante, por ejemplo, para que Ricardo tenga derecho a una pensión de jubilación o a una prestación por desempleo. La base para calcular las cotizaciones es el salario mínimo de la construcción.
Si Ricardo sigue trabajando para el empleador, este podrá descontarle parte de las cotizaciones a la seguridad social del sueldo, pero solo en las tres mensualidades después de que el seguro de pensiones haya determinado su condición de trabajador por cuenta ajena. En cualquier caso, el empleador solo podrá descontar las cotizaciones a la seguridad social en la cantidad que supere el límite mensual de embargo laboral (1.179,99 euros desde 2020). El límite de embargo laboral es la cantidad que no se puede descontar del salario de Ricardo porque es la cantidad que se necesita para poder subsistir. Si Ricardo cobra un sueldo neto de 1.800 euros, la cantidad protegida es de 1.179,99 euros. El empleador podrá retener como máximo 620,01 euros de su sueldo.
Si Ricardo no sigue trabajando en la constructora, el empleador no puede reclamarle estas cotizaciones. En este caso, deberá pagar toda la cotización a la seguridad social , es decir, tanto la parte que corresponde al empleador como la del trabajador.
Como Ricardo en realidad era un trabajador por cuenta ajena que actuaba como autoempleado ficticio, tenía todos los derechos de un trabajador «normal» desde el principio de la relación laboral, es decir, también el derecho al salario mínimo acordado por convenio para los trabajadores especializados de 15,40 euros brutos (Alemania Occidental, desde octubre de 2020), así como el derecho a la continuación del pago del salario en caso de enfermedad.
Pero el jefe de Ricardo no acepta la decisión de la cámara de compensación ni los derechos que se derivan de ella y no quiere concedérselos a Ricardo como comerciante autoempleado. Para hacer valer sus derechos, Ricardo puede presentar una demanda ante el tribunal laboral para que se determine cuál es la relación laboral real. Esta es la única manera de hacer valer sus derechos. Puede encontrar más información sobre este procedimiento en el capítulo 2.
Aunque como presunto autoempleado ficticio —y, por tanto, como trabajador por cuenta ajena—, Ricardo tiene derecho a un seguro médico a través de su empresa, clarificar su situación puede llevar varias semanas. Durante este tiempo, Ricardo no estaría cubierto por el seguro médico. Mientras la situación del seguro médico no esté resuelta, el seguro médico puede cobrarle cotizaciones y elevados recargos por demora durante este tiempo. Por eso, es aconsejable que Ricardo comunique al seguro médico que se ha hecho autónomo y se acoja a un seguro médico voluntario para autónomos. Actualmente, la cotización de seguro médico más baja es de unos ciento cincuenta euros al mes.
En toda Alemania hay centros que ofrecen atención médica a personas sin seguro médico en casos graves. Pero esta atención solo ofrece servicios mínimos, por lo que siempre es preferible darse de alta en el seguro médico. Ricardo puede obtener información detallada sobre estos centros en las oficinas de asesoramiento social:
Si el seguro médico determina que Ricardo en realidad era un autoempleado ficticio, el empleador deberá pagar las cotizaciones del seguro médico y a Ricardo se le devolverán las cotizaciones que pagó.
En cualquier caso, Ricardo debe declarar sus ingresos a la Agencia Tributaria. Debería solicitar con posterioridad un número de identificación fiscal y emitir facturas a su empleador por los servicios prestados.
Al registrar una actividad comercial está obligado, como autónomo formal, a presentar una declaración fiscal el próximo año. Si Ricardo no lo hace (a tiempo), puede tener que pagar un recargo por no presentar la declaración o incluso una multa. En este caso, se haría un cálculo estimado del impuesto que debe pagar Ricardo, que puede ser desfavorable para él.
Si la Agencia Tributaria puede demostrar que el empleador de Ricardo dejó de pagar el impuesto sobre su salario de forma deliberada o por imprudencia, el empleador tendrá que pagar el impuesto por Ricardo. Ricardo deberá buscar el asesoramiento de un organismo especializado, un asesor fiscal o un abogado especializado en derecho fiscal.
En cuanto la cámara de compensación determina que Ricardo era un autoempleado ficticio, termina su actividad comercial. Es decir, Ricardo debe dar de baja su actividad comercial a más tardar en esa fecha. La mejor manera de hacerlo es utilizar este formulario:
El autoempleo ficticio es sancionable. El jefe de Ricardo puede haber cometido un delito penal por no haber pagado las cotizaciones del seguro médico, de pensiones y a la seguridad social. Por lo tanto, Ricardo puede denunciarle ante el Control Financiero del Trabajo en Negro que corresponde al lugar donde está la empresa constructora. El Control Financiero del Trabajo en Negro es una autoridad que controla a los empleadores y comprueba, entre otras cosas, si pagan correctamente las cotizaciones a la seguridad social de los empleados.
https://www.zoll.de/DE/Service/ Dienststellensuche/FKS/Schritt_02/ dienststellenfinder_node.html
El jefe puede ser sancionado con una multa e incluso con la cárcel.
Antes de hacer la denuncia, Ricardo debería pedir asesoramiento a un abogado porque existe el riesgo de que el Control Financiero del Trabajo en Negro también le investigue y le procese por sus propias acciones.
Ricardo puede acudir personalmente al Control Financiero del Trabajo en Negro, presentar la denuncia y hacer una declaración. Si no es posible, también puede presentar una notificación en línea:
https://www.zoll.de/DE/Kontakt/Meldung_ FKS/kontakt_node.html
Para investigar el caso de manera eficiente, el FKS necesita toda la información posible. Por eso, Ricardo debe proporcionar información sobre la duración del empleo, las horas de trabajo diarias, las cantidades recibidas, los testigos, etc.